導(dǎo)游“卷”走賠償款，誰來擔(dān)責(zé)？

作者：webmaster 來源：張家界旅游網(wǎng)

　　主持人：本報(bào)記者郝冬白

　　嘉賓：甘肅政法學(xué)院副教授、律師馬紅平

　　甘肅佳運(yùn)律師事務(wù)所主任律師王藍(lán)云

　　北京齊致律師事務(wù)所律師劉臨慶

　　甘肅致中律師事務(wù)所律師李應(yīng)寶

　　游客隨團(tuán)旅游中因車禍意外受傷后，委托旅行社導(dǎo)游向肇事司機(jī)及運(yùn)輸公司索賠。誰知官司贏了后，導(dǎo)游卻已被旅行社解聘，離開時(shí)還“卷”走了游客的獲賠款，游客遂將旅行社起訴到法院。

　　這起官司引出一個(gè)法律問題，導(dǎo)游替游客打官司，究竟是職務(wù)行為，還是個(gè)人行為？

　　專家認(rèn)為，在我國目前還沒有《旅游法》的背景下，如何平衡旅行社的安全保障義務(wù)、旅行社的風(fēng)險(xiǎn)控制能力和游客的合法權(quán)益三者之間的關(guān)系顯得尤為重要。

　　案件備忘

　　蘭州女子李霞(化名)參加甘肅某旅行社組織的旅行團(tuán)去四川九寨溝旅游，在2002年10月3日返回途中發(fā)生車禍，致她及其他游客受傷。由于導(dǎo)游劉文(化名)是該旅行社所屬蘭州市南昌路門市部的經(jīng)理，李霞等受傷游客以劉文為委托代理人，將肇事司機(jī)祁某、阿壩州第二汽車運(yùn)輸公司及臨洮縣汽車運(yùn)輸公司起訴到四川省九寨溝縣法院。九寨溝縣法院判決阿壩州第二汽車運(yùn)輸公司、祁某賠償李霞2761.40元，該筆賠款于判決生效執(zhí)行時(shí)已交付給導(dǎo)游劉文。后李霞向甘肅某旅行社索要該賠款，但旅行社以劉文已被開除，此事應(yīng)由其承擔(dān)為由拒不支付。

　　2007年初，李霞將甘肅某旅行社起訴到蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院，要求該旅行社支付被導(dǎo)游卷走的獲賠款及逾期付款違約金307.92元。李霞認(rèn)為劉文作為旅行社的職員，其履行職務(wù)的行為侵犯了其財(cái)產(chǎn)權(quán)，其所屬的法人單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。旅行社辯稱，這起事故由九寨溝縣法院以交通事故判決，李霞等人委托導(dǎo)游劉文打官司，與該旅行社沒有任何關(guān)系。

　　蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院審理查明，劉文代理訴訟過程中，在游客李霞持有的有關(guān)訴訟舉證材料復(fù)印件上加蓋了“甘肅某旅行社南昌路門市部”公章，并注明“此件與原件相符，原件已收到”字樣，李霞有理由相信劉文為其代理訴訟是代表旅行社的職務(wù)行為。法院認(rèn)為，劉文并不是基于為旅客義務(wù)服務(wù)，而是從事職務(wù)行為。

　　2007年3月5日，法院對(duì)該案件作出一審判決，由旅行社在判決生效后向李霞返還人民幣2761.40元。宣判后，旅行社不服，于2007年3月22日向蘭州市中級(jí)人民法院提起上訴，要求撤銷一審判決。蘭州市中級(jí)人民法院公開開庭審理后，主持雙方調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，旅行社愿意支付李霞的有關(guān)損失2400元。

　　本報(bào)記者郝冬白實(shí)習(xí)生閆玉靖-專家點(diǎn)評(píng) <字段1>=正方觀點(diǎn)：旅行社應(yīng)該擔(dān)責(zé)

　　主持人：本案中導(dǎo)游為游客代理訴訟，是義務(wù)服務(wù)還是職務(wù)行為？

　　嘉賓(馬紅平)：從具體案件看，游客和旅行社之間存在委托合同的法律關(guān)系。游客委托和自己有合同關(guān)系的旅行社導(dǎo)游代理訴訟，是因?yàn)樵搶?dǎo)游是旅行社的工作人員。該導(dǎo)游接受在旅游途中因交通肇事而受傷的游客的委托代理訴訟，也并非基于為游客義務(wù)服務(wù)而進(jìn)行的代理活動(dòng)，而是基于為旅行社的利益而從事的職務(wù)行為。

　　主持人：游客在旅行途中發(fā)生交通事故，應(yīng)該由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？

　　嘉賓(王藍(lán)云)：游客在旅行途中發(fā)生交通事故造成人身損害，按照最便捷的途徑，受傷游客可以直接向旅行社索賠，即旅行社負(fù)有先行賠償?shù)牧x務(wù)，而從本案的法律事實(shí)來看，旅行社并未承擔(dān)先行賠償?shù)牧x務(wù)，而是由游客直接起訴了侵權(quán)人，旅行社把自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)化成了由導(dǎo)游幫助游客訴訟。在這種情況下，游客針對(duì)的是旅行社，關(guān)心的是自己的賠償款能否拿回來，故而通過該旅行社的導(dǎo)游與其建立了一種委托關(guān)系。

　　從本意上來說，游客不會(huì)委托一個(gè)與旅行社毫無關(guān)系的人代理訴訟，否則就是舍近求遠(yuǎn)，旅行社也不會(huì)置游客的利益于不顧而不幫助游客索賠，否則游客就可能先向旅行社索賠。

　　嘉賓(劉臨慶)：代理游客向侵權(quán)人索賠的實(shí)際是旅行社，該旅行社導(dǎo)游所進(jìn)行的訴訟代理活動(dòng)只不過是一種代表旅行社的職務(wù)行為，而且游客也有理由相信導(dǎo)游為其代理訴訟是代表旅行社的職務(wù)行為。這類似于律師事務(wù)所的律師代理訴訟，雖然從形式上看，仿佛是律師個(gè)人為當(dāng)事人代理訴訟，實(shí)際上形成的委托關(guān)系是律師事務(wù)所和當(dāng)事人。

　　主持人：導(dǎo)游不當(dāng)占有游客獲賠款造成的法律后果應(yīng)由誰來承擔(dān)？

　　嘉賓(劉臨慶)：導(dǎo)游作為旅行社的工作人員，在處理受傷游客索賠事宜中，盡管發(fā)生了旅行社將其解聘的情況，但其接受游客委托在先，被解聘在后，其所實(shí)施的行為表象上屬于履行職務(wù)的范疇，旅行社即應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)民事責(zé)任。換言之，旅行社對(duì)導(dǎo)游的行為可能對(duì)游客造成的損失負(fù)有控制風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，而且其也有能力控制這種風(fēng)險(xiǎn)，旅行社應(yīng)負(fù)向游客返還的責(zé)任。

　　反方觀點(diǎn)：旅行社不該擔(dān)責(zé)

　　主持人：法律針對(duì)訴訟委托代理人是怎樣規(guī)定的？

　　嘉賓(李應(yīng)寶)：我認(rèn)為，該導(dǎo)游接受旅客委托代理訴訟，是一種個(gè)人行為，與旅行社無關(guān)。因?yàn)�，根�?jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟委托代理人只能由自然人擔(dān)任；依據(jù)《律師法》的規(guī)定，進(jìn)行訴訟代理的單位只能是律師事務(wù)所。除律師以外的任何人，在從事非本單位代理事項(xiàng)時(shí)，均非職務(wù)行為。更進(jìn)一步，即使本案中旅行社指派導(dǎo)游對(duì)交通肇事一案替受害游客代理，仍然不改變導(dǎo)游的代理行為是個(gè)人行為的性質(zhì)。

　　旅行社作為法人，無權(quán)接受旅客的委托代理參與訴訟活動(dòng)，所以導(dǎo)游為旅客代理的行為是一種個(gè)人行為，旅行社不應(yīng)為他的行為負(fù)責(zé)。-法制守望 <字段1>=▲▲數(shù)字

　　2007年1月29日，國家旅游局首次向媒體公布了2006年度全國旅游投訴情況，2006年全國各級(jí)旅游質(zhì)監(jiān)所共接到39006人次、11570件旅游投訴，投訴人次占旅游總?cè)舜蔚?.025 ‰，被投訴的對(duì)象依然是旅行社、飯店、景點(diǎn)、餐飲、旅游交通、旅游購物等經(jīng)營部門，其中投訴旅行社的案件占旅游投訴總數(shù)的61.62%。

　　———據(jù)甘肅新聞網(wǎng)據(jù)了解，目前甘肅省有200多家旅行社，其中相當(dāng)一部分旅行社都處于小、散、弱、亂的初級(jí)發(fā)展階段，惡性競(jìng)爭(zhēng)、缺失誠信等因素已成為行業(yè)發(fā)展的羈絆。在近日剛剛出爐的“2005年度全國百強(qiáng)旅行社”中，甘肅省竟無一家上榜。

　　———據(jù)每日甘肅網(wǎng)

　　▲▲聲音

　　以導(dǎo)游為例，導(dǎo)游可以說是一個(gè)旅行社對(duì)外的“名片”，導(dǎo)游素質(zhì)的高低、修養(yǎng)的好壞直接影響了旅行社品牌形象的良好與否。

　　———廣東某旅行社總經(jīng)理趙慧廣大的導(dǎo)游人員基本都屬于無基本工資、無基本福利保障、無明確勞動(dòng)報(bào)酬保障的“三無人員”，不少業(yè)內(nèi)同行自嘲為“生活在社會(huì)邊緣的人”。目前絕大多數(shù)的旅行社和旅游公司，出于自身經(jīng)濟(jì)利益的考慮，不愿花錢養(yǎng)導(dǎo)游，有的甚至要求導(dǎo)游出團(tuán)前先行交納所謂的“人頭費(fèi)”(即導(dǎo)游花錢買團(tuán)帶)，如此一來，被“逼上梁山”的導(dǎo)游們?yōu)榱速嶅X，只有采取“羊毛出在羊身上”的辦法，想方設(shè)法減少景點(diǎn)游覽、增加購物，以期多拿回扣，由此引起的旅游投訴層出不窮。

　　———大篷車旅游論壇

來源：蘭州晨報(bào)

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